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Ecrit par Laurence Mayer

Le mariage homosexuel rejetté en France

Le 08 mars 2010
« Selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme ; que ce principe n'est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui n'a pas en France de force obligatoire » (Cass Civ2 13 mars 2007 pourvoi : 05-16627).
 
Il s’agit du mariage qui avait été célébré par Noël MAMERE, maire de Bègles en 2004.
 
Sur action du ministère public ce mariage avait été annulé par le Tribunal, décision confirmée par la Cour d’appel.
 
Les « époux » ont porté le litige devant la Cour de cassation et invoquaient plusieurs moyens :
 
1 / que la différence de sexe ne constituerait pas en droit interne français une condition de l'existence du mariage, cependant que cette condition est étrangère aux articles 75 et 144 du code civil, que le premier de ces textes n'impose pas de formule sacramentelle à l'échange des consentements des époux faisant référence expressément aux termes "mari et femme" ;
 
2 / qu'il y a atteinte grave à la vie privée garantie par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales lorsque le droit interne est incompatible avec un aspect important de l'identité personnelle du requérant ; que le droit pour chaque individu d'établir les détails de son identité d'être humain est protégé, y compris le droit pour chacun, indépendamment de son sexe et de son orientation sexuelle, d'avoir libre choix et libre accès au mariage ; qu’ainsi, ne pouvaient être exclus les couples de même sexe de l'institution du mariage;
 
3 / que par l'article 12 de la Convention se trouve garanti le droit fondamental de se marier et de fonder une famille ; que le second aspect n'est pas une condition du premier, et l'incapacité pour un couple de concevoir ou d'élever un enfant ne saurait en soi passer pour le priver du droit visé par la première branche de la disposition en cause ; que les couples de même sexe, que la nature n'a pas créés potentiellement féconds, ne pouvaient être exclus de l'institution du mariage du fait de cette réalité biologique ;
 
4 / alors que si l'article 12 de la Convention vise expressément le droit pour un homme et une femme de se marier, ces termes n'impliquent pas obligatoirement que les époux soient de sexe différent, sous peine de priver les homosexuels, en toutes circonstances, du droit de se marier ;
 
5 / que le libellé de l'article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne s'écarte délibérément de celui de l'article 12 de la Convention européenne des droits de l'homme en ce qu'il garantit le droit de se marier sans référence à l'homme et à la femme.
 
La Cour de cassation a rejeté le pourvoi : le droit français exige pour qu’un mariage soit célébré, la différence des sexes.
 
On notera cependant que quelques pays de la communauté européenne admettent le mariage homosexuel, il y a à cet égard une évolution nette.
 De même que la Cour européenne des droits de l’homme a reconnu le droit au mariage des transsexuels (CEDH, 11 juill 2002, aff 28957/95, Goodwin c/ Royaume Uni, RTD civ 2002, 782).
 
Mais dans le cas des transsexuels, l’individu ayant changé de sexe, la différence de sexe exigée existe bien.

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